No dia 07.03.2023, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de ação
penal decorrente da “Operação Caixa de Pandora”, reconheceu a possibilidade de uma
absolvição em processo de improbidade administrativa repercutir na seara criminal, ensejando
o trancamento do processo penal (RHC 173.448-DF).
A tese fixada foi a seguinte: “a absolvição na ação de improbidade administrativa em virtude
da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida esvazia a justa causa
para manutenção da ação penal”.
Segundo o julgamento, as instâncias cíveis e penais julgam o mesmo fato e, para garantir a
unicidade do direito, as consequências jurídicas recaem também sobre o mesmo fato. Assim,
não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele
no juízo penal, pois se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito
subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se
considere a doutrina finalista (que integra o elemento subjetivo no tipo), bem como que os
fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma,
em atipicidade (excluindo-se o crime).
Desse modo, o dolo, embora figure dentro no tipo, conforme a teoria finalista, deve abranger
não só a consciência mais a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, mas também
deve visar a ofensa ao bem jurídico tutelado (que é justamente a razão da existência do tipo
penal). Em sendo o caso de absolvição na seara cível, não faz sentido entender que há
indícios de autoria/materialidade no penal, até mesmo ante a unicidade do Direito.
Em linhas gerais, não é possível que o dolo da conduta em si não reste comprovado no juízo
cível e se revele no juízo penal, pois se trata do mesmo fato.
Ademais, sendo o caso de absolvição no processo de improbidade, nos termos do princípio
da fragmentariedade, pelo qual o Direito Penal é entendido como a ultima ratio (intervenção
mínima do Direito Penal), não há mais razão de sua incidência nesse mesmo fato,
independentemente da descrição do tipo penal ser mais abrangente do que estaria tipificado
na lei de improbidade, isto é, se nem a esfera cível incidiu neste mesmo fato, qual seria a
razão de incidência da seara mais lesiva do Direito?
Inobstante, há até mesmo a previsão no Código de Processo Penal (art. 93), quanto à
possibilidade de suspensão do processo criminal quando depender de decisão sobre questão
de competência do juízo cível, que se mostraria cabível no caso da ação de improbidade
administrativa e a ação penal que apura o crime contra a administração pública referentemente
aos mesmos fatos.
Conclui-se que a absolvição na ação de improbidade administrativa em virtude da ausência
de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida, esvazia a justa causa para
manutenção da ação penal, não se verificando a plausibilidade do direito de punir, uma vez
que a conduta típica, primeiro elemento do conceito analítico de crime, depende do dolo para
se configurar, e este foi categoricamente afastado pela instância cível.