O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada na última quinta-feira (13/05), definiu que a decisão que retirou o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS vale a partir de 2017. Ficam ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até 15 de março de 2017.
Os ministros também deixaram claro que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o efetivamente recolhido.
Em seu voto, a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, observou que, em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, seria necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Por isso, ela acolheu, em parte, o pedido da União e propôs então que a tese só seja aplicada a partir da data de sua formulação.
A decisão do Supremo é uma espécie de meio termo entre as demandas dos contribuintes e da Fazenda. Caso o pedido do Fisco fosse totalmente acolhido, a exclusão só teria efeitos a partir desta quinta-feira. Com isso, nem mesmo aqueles que já tivessem ingressado em juízo conseguiriam a devolução do que foi pago a mais.
O placar ficou em 8X3 em relação aos dois pontos, porém com composições distintas.
Em relação à modulação ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Os ministros permitiam que a decisão favorável aos contribuintes retroagisse, sendo possível a restituição de valores de PIS e COFINS recolhidos indevidamente.
Já em relação ao ICMS a ser retirado da base do PIS e da Cofins ficaram vencidos os ministros Nunes Marques, Luis Roberto Barroso e Gilmar Mendes, que consideram que o ICMS pago, e não o destacado, deve ser retirado da base do PIS e da COFINS.
Importante destacar ainda que como a decisão vale a partir de março de 2017, mesmo quem não pleiteou a devolução ainda pode conseguir os créditos. Mas apenas os referentes a cerca de quatro anos e dois meses — isto é, entre março de 2017 e a decisão de hoje. E não os contemplados pela prescrição de cinco anos, que alcançaria a data de maio de 2016. Ou seja, esse contribuinte deixa de ter direito a cerca de dez meses de devolução.
A Equipe Tributária do Peres e Aun Advogados Associados está à disposição para auxiliá-los e esclarecer eventuais dúvidas.